1-) KIDEM TAZMİNATI NEDİR?

KIDEM TAZMİNATI, İş yerinde bir yıldan fazla çalışmış işçinin çalışma süresine ve işten ayrılış şeklinde bağlı olarak işverenden almaya hak kazandığı bir alacak hakkıdır. İşçinin İşverenden KIDEM TAZMİNATI ALMAYA hak kazanabilmesi  iki ön şarta bağlı olarak belirlenmektedir. İlk şart işçinin iş yerinde en az 1 yıl çalışmış olması, ikinci şart ise işçinin işten ayrılış şekline bağlıdır.

2-) İŞÇİ HANGİ HALLERDE KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANIR

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için öncelikle iş yerinde en az 1 yıllık çalışması bulunmalıdır. İşçi iş yerinde 1 yıldan az çalışmış ise ister kendisi işten ayrılsın ister işveren tarafından işten çıkartılsın kıdem tazminatı hakkı doğmayacaktır.

 İşçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığına ilişkin olarak ikinci koşul ise fesih şekline göre belirlenecektir. İşçi kanunda belirlenmiş haklı nedenlere bağlı olarak iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshinde ve işveren tarafından   “Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık” (4857/25-II) dışındaki nedenlerle işten çıkarılması halinde kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. 

 İşçinin, hangi fesih hallerinde kıdem tazminatına hak kazanacağı iki başlık altında toplanmaktadır;

 2.2.) İŞÇİNİN HAKLI FESHİNDE KIDEM TAZMİNATI ÖDENMELİDİR. 

İşçinin iş sözleşmesini haklı nedenler ile feshettiği kabul edilebiliyor ise işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapılması zorunluluktur.

İşçi tarafından iş sözleşmesinin feshi hangi hallerde haklı fesih olarak kabul edilecektir;

a-İşçi iş sözleşmesini iş yerindeki sağlıksız çalışma koşullarından veya bu koşullar nedeni ile bozulan sağlığından, iş yerinde çalışan bir kişide bulunan bulaşıcı bir hastalıktan dolayı haklı nedenler ile feshetme hakkına sahiptir.

b-İşçi iş sözleşmesini ahlak ve iyi niyet kurallarına uyulmayan haller nedeni ile de haklı neden ile feshetme hakkına sahiptir.  İşçi iş yerinde işveren veya vekilince kendisine veya ailesine yapılan hakaretlere katlanmak zorunda değildir. İşçi başka bir işçi tarafından rahatsız edildiği durumlarda da eğer işverence gerekli önlemler alınmıyor ise iş sözleşmesini haklı nedenler feshetme hakkına sahiptir.

c-İşverence işçiye her türlü ücret alacaklarının ödenmemesi halinde de işçi iş sözleşmesini her zaman feshetme hakkına sahiptir. Yani işçiye maaşının, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi iş sözleşmesini haklı neden ile feshetme imkânı verecektir.

İşçi, işveren tarafından maaş, fazla mesai, resmi ve dini bayram tatili alacakları gibi çalışmasına bağlı ücret alacaklarının vadesinde ödenmemesi halinde ödeme yapılana kadar iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshetme imkanına sahiptir. İşçi bu alacaklar geç de olsa ödenmiş ise artık bu hakka bağlı olarak iş sözleşmesini haklı nedenler ile feshedemeyecektir.

İşçinin maaş alacağının sürekli olarak düzensiz bir şekilde belirli bir vadeye bağlanmadan ödenmesi hâlinde ise, işçi işverenden maaşının düzenli olarak ödenmesini talep ettikten sonra maaş halen düzensiz bir şekilde ödeniyor ise bu durum işçi açısından kabul edilebilir bir durum olmadığından düzensiz ödemeye bağlı olarak da iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Bu durumda maaşın düzenli olarak ödenmesine ilişkin talebin ispat kolaylığı açısından işverene yazılı olarak iletilmesi daha sağlıklı olacaktır.

ç-İş yerinde işin bir haftadan fazla süre durması halinde de işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.

d- İş sözleşmesinin işçi tarafından askerlik nedeni ile feshi hâlinde de işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

e- İş sözleşmesinin işçi tarafından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacı ile feshi hâlinde de işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

Emekliliğe hak kazanmış olması sebebi ile kıdem tazminatını alarak işten ayrılmak isteyen işçinin emeklilik sebebi ile aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.

f- İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı için öngörülen prim ödeme gün sayısının tamamlanarak işten ayrılınması hâlinde işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

Prim ödeme gün sayısını tamamlamış olan işçinin de kıdem tazminatını alarak işten ayrılmak istemesi halinde prim gün sayısının tamamladığına dair bağlı bulunduğu kurumdan kıdeme esas yazı alarak işverene müracaat etmesi gerekmektedir.

g- İş sözleşmesinin kadın işçinin evlendikten sonra bir yıl içerisinde iş sözleşmesini feshedilmesi hâlinde işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.

h- Ayrıca işçinin ölümü halinde de sağ kalan mirasçılarına kıdem ödemesi yapılmalıdır.

2.3.) İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVERENCE HAKSIZ FESHİNDE KIDEM ÖDEMESİ YAPILMALIDIR. 

 İş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedilmesi halinde de işçiye kıdem ödemesi yapılmalıdır.  İşveren tarafından iş sözleşmesinin ancak “Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı” (4857/25-II) eylemler kapsamında feshedilmesi halinde kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtulacaktır.

İş Kanunumuz madde 25/2’de “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” şu şekilde sıralanmıştır;

-İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması hali, -İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması hali,

-İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması hali,

– İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması hali,

– işçinin işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması hali,

– İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması hali,

– İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi hali,

– İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi hali,

 – İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi hali,

 – İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması hali.

İşveren, yukarıda yer alan sebeplere bağlı olarak işçiyi işten çıkartması halinde kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü altında kalmayacaktır.

3-) İŞÇİNİN KIDEM SÜRESİ NASIL HESAPLANIR

 İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.

İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.

4-) İŞYERİNİN DEVRİ HALİNDE TÜM İŞVRENLER KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLUDUR.

 İşyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işçinin tüm çalışma dönemine bağlı kıdem tazminatından son işveren sorumlu olmakla birlikte   işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Bunun yanı sıra işveren tarafından yapılan devir borçlarını ödemekten kaçınmak amacı ile yapılmış muvazaalı devirler ise tüm işverenler, tüm çalışma dönemine bağlı olarak hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olacaklardır.

5-) KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR

 Kıdem tazminatının hesaplanması, son brüt ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

Kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde  tutularak işçiye son olarak ödenen brüt ücrete bu ücretler eklenerek giydirilmiş brüt ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplaması yapılır.

6-) KIDEM TAZMİNATININ ÖDENMESİNDE FAİZ

 Kıdem   tazminatının   zamanında   ödenmemesi   sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder.

7-) İŞÇİNİN ÖLÜMÜ HALİNDE KIDEM TAZMİNATI NE OLUR? 

 İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatı alacağı ortadan kaybolmamakta olup kıdem tazminatının işçinin kanuni mirasçılarına ödenmesi gerekmektedir. İşçinin ölümü halinde mirasçılarına ödenecek olan kıdem tazminatında işçinin hangi sebebe bağlı olarak hayatını kaybettiğinin bir önemi bulunmamakta olup işçinin işveren de iş ilişkisi devam ederken hayatını kaybetmesi halinde çalışma süresine bağlı olarak hak edeceği kıdem tazminatının geriye kalan mirasçılarına ödenmesi gerekir.

Kıdem tazminatının ödenmemesi halinde işverene karşı açacak olduğunuz davalarda, mutlaka uzman iş hukuku avukatından danışmanlık almanızı tavsiye ederiz.

Restoran ve Kafe Çalışanlarında KIDEM TAZMİNATI HAKKI

Yeme-içme sektöründe uzun çalışma saatleri ile çalışan aşçı, şef, garson, komi veya barista gibi çalışanların uzun çalışma saatlerine rağmen fazla mesai alacağı, kıdem tazminatı gibi haklarının ödenmemesi sık karşılaşılan bir durum olup işçiler bu gibi durumlarda neler yapabilecektir.

1. Mesai Saatleri, Uzun Vardiya süreleri ile çalışma;

 Yeme-içme sektöründe uzun çalışma saatleri ile çalışan aşçı, şef, garson, komi veya barista gibi çalışanların en büyük yarası: Fazla Mesai ve Fazla Mesai Karşılıklarının ödenmemesi olup bu gibi haksız uygulamalarda işçilerin hakları nelerdir.

 İş Kanunu’na göre haftalık çalışma süresi en fazla 45 saattir. Bu süreyi aşan her saat, normal saatlik ücretinizin %50 fazlası ile ödenmelidir.

• Gece Çalışması: Saat 20:00’den sabah 06:00’ya kadar olan süreç “gece” sayılır ve gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez.
• Ara Dinlenmesi: 7,5 saatten fazla süren işlerde en az 1 saat mola hakkınız vardır ve bu mola çalışma süresinden sayılmaz.
• Bir işçi haftalık 45 saatten fazla çalışması talep ediliyor ise işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Eğer işçinin yazılı onayı alınmamış ise fazla mesaiye kalması talep edilen işçi fazla mesaiye kalmak zorunluluğunda değildir. Yazılı onayı alınmamış işçinin mesaiye kalmaması halinde işçinin işten çıkartılması işçi aleyhinde haksız fesih oluşturacaktır.
• Haftalık 45 saatten fazla çalışan işçiye fazla çalışmalarının karşılığının saatlik ücretinin %50 fazlası olarak ödenmemesi halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenler ile feshederek işten ayrılma ve kıdem tazminatını isteme hakkına sahiptir.
• İşçinin fazla mesaiye kalma konusunda yazılı onayı alınmış olsun yada olmasın fazla mesaiye kalan işçiye, fazla mesai karşılığı tam olarak ödenmiş ise artık fazla mesai yapıldığından bahisle haklı fesih imkanı kalmayacaktır.

2. Bahşiş (Tip) Bir Hak mıdır?

Müşterinin bıraktığı bahşişler aslında işverene değil, doğrudan hizmeti sunana aittir. Yargıtay kararlarına göre, bahşişler “ücretin eki” niteliğindedir.

İşveren, “bahşişleri topluyorum, mutfak giderine harcıyorum” diyemez. Bahşişlerin adil bir şekilde puan usulüyle dağıtılması esastır.

3. Maaşın Bir Kısmının “Elden” Verilmesi

Birçok işletme, sigorta primini düşük göstermek için maaşın asgari ücretini bankaya yatırıp kalanını zarf içinde elden verir.

• Bu durum işçinin emekli maaşını, kıdem tazminatınızı ve işsizlik maaşını etkileyecek bir durum olup işçinin hak kaybına uğramasına sebebiyet bir durumdur. Bu sebepler ile işçinin maaşının sigortada tam gösterilmemesi işçi açısından haklı fesih sebebidir.
• İşçinin maaşının tamamının banka yolu ile ödenmemesi halinde işçinin kıdem tazminatına ilişkin davada gerçek ücretini ispatlayacak her türlü belge (yazışma, bordro itirazı) ileride açılacak bir davada hayat kurtaracaktır.

4. Mobbing ve Zorla İstifa (İkale)

Yeme – içme sektöründe çalışan işçiler arasındaki hiyerarşinin “disiplin” adı altında psikolojik baskıya (mobbing) dönüşmesi hukuki bir ihlaldir. İşçi hiçbir zaman, “İşler kötü gidiyor, şu kağıdı imzala çık, kağıdı imzala alacağını al” denilerek önüne konulan istifa dilekçesini imzalamamalıdır. İstifa ederek işten ayrılan işçi kıdem tazminatı alamaz; ancak haklı nedenle fesih yapan çalışan tazminat hakkını korur.

Özetle Fazla mesailerinizi not edin, maaş bordrolarınızı kontrol edin ve yasal haklarınızın çiğnendiğini düşündüğünüzde bir uzman İŞ HUKUKU AVUKATINA danışmaktan çekinmeyin.

AVUKAT EZGİ ESNİK GÜNAY HUKUK BÜROSU

İSTANBUL / ÇAĞLAYAN / MALTEPE